件。对于使用作品的性质作品的性质和所使用部分的质与量以及与原作品的关系而言,笔者认为,既然单纯的复制行为亦能因为构朋友圈成广告转换性使用而被认定为合理使用,那么可以说法院在认定行为构广告费成转换性使用的基础之上,对于这两点的考量标准没有那么严格。至于第四点,对原作品的市场或价值产生的影响,其实能够解释为三步检验法中描述的“不与原作品的使用相冲突,不会对损害原作者的利益”,所以笔者将这两部分放在下文一起论述。三、游戏直播符合三步检验法我国《著作权法实施条例》第二十一条规定[81]的就是判断行为是否属于合理使用的三步检验法。按照《伯尔尼公约》与《协定》,三步检验法的第一步要求“在特殊情况下”,是在需要促进技术创新和商业发展的特殊情况下,笔者认为游戏直播是完全满足这一点的。游戏直播的兴起,对于软件、网络技术水平提出了更高的要求,通过网络架构广告费层面、布网和调度层面、协议和编码等层面技术创新,给用户带来更好的体验,对互联网技术的创新起到了推动作用,而游戏直播的兴起更是带动了整个直播产业的发展,实现了从几亿到几十亿的跨越式发展。

如果现在过度保护原游戏著作权人的权利,对于整个行业都会产生消极影响。第二步要求“不与作品的正常使用相冲突”广告费,对此项的专家组在解决争议时提出了一个方法——“市场替代形式”的解释方法,即如果本应由原作者行使的权利被限制或豁免,且因这种限制或豁免使得原作者在行使权利时受到竞争朋友圈,并且因竞争而导致其商业利益受到了损害,则会与作品的正常使用相冲突。对于游戏直播而言,游戏服务提供商凭其推出的游戏的质量来吸引玩家,游戏市场竞争来自于其他游戏厂商,游戏直播中的热度排行只是侧面反映不同游戏间的竞争,而不会产生新的竞争,没有竞争也就不会产生因竞争带来的损害。直播平台间朋友圈的竞争并非游戏间的竞争,传统的游戏盈利模式,是通过游戏玩家购买游戏软件或游戏时间,或者购买游戏中的付费道具进行盈利的,广告费平台的获利广告模式是与主播进行分成,两者分属不同市场,广告费是上下游市场的关系,虽然相互联系,但又彼此独立,而且即使在梦幻西游案之后,部分游戏服务提供商们仍然将游戏直播视为一种免费的广告宣传手段。而即使是游戏服务提供商自有的直播平台,也是在直播市场中与其他直播平台进行竞争,不可能突破到游戏竞争的层面,当然,能够独家直播某一游戏,肯定能为平台带来利益,但这仍是直播平台的利润,并非通过游戏的销售获得的利润,所以也不存在其利益受损的问题。

外国学者也认为[82]游戏直播所创造的利润与游戏原始的获益途径无关,游戏直播并不会影响游戏服务提供商正常朋友圈的通过售卖游戏或其中道具等的方式获利。另外,从市场规模上看,游戏市场接近1800亿元,而广告费直播市场仅为不到30亿元,这两者规模的广告费差距如此之大,很难因为一个游戏的直播问题而打击整个游戏行业,即使没有直播这个产业,游戏产业仍然能够稳定发展。第三步要求“没有不合理的损害作者的合法利益”,的专家组认为这广告种合法利益不应当只考虑实际或潜在的经济损失,任何使用行为都会产生一定的损害,利润的不合理损失只是用以判断正当利益是否受到不合理损害的标准之一。一方面,由于游戏主播和直播平朋友圈台与游戏服务提供商之间不存在竞争关系,所以不可能产生因竞争而带来的损广告费失。有人提出,主播直播游戏可能会带来对游戏的负面评价,造成潜在用户的流失,所以游戏著作权人有权控制游戏直播。

这种观点显然是错误的,正如笔者在描述游戏主广告费播与观众之间的关系广告费时指出的一样,最终决定一款游戏销量如何的仍是游戏本身的素质广告费,否则游戏打分网站都可能需要因对一款游戏打出低分、给出恶评而对损害游戏服务提供商的潜在利润负责。而且大部分观众并不会因观看直播朋友圈而丧失对游戏本身的购买欲望,而还有一部分玩家正是广告因为观看了直播朋友圈才会去购买游戏,这也是为什么直播被称为免费广告的原因。