专职律师不可兼职执业，副总经理就可以干律师？

—从北京一中院的判决看劳动关系如何确立

北京法院官方微博京法网事刊登一篇文章《专职律师不可兼职执业

劳动关系无法成立不受保护》，文章称：柴某与某公司签订了劳动合同，负责公司日常行政等事务，在此期间还在律师事务所担任专职律师。后因被公司拖欠薪金，故将对方诉至法院。北京一中院近日审结了该案件，判定其作为律师事务所专职律师期间，不能与公司建立劳动关系，驳回了柴某的上诉请求。

对于此案，我有完全不同的看法，裁判的观点认为柴某任专职律师，和律师事务所已经是劳动关系了，不能再和代理公司建立全日制劳动关系，但这是对这一事实的唯一解释吗？如果我们换个角度，是否可以这样认识这一问题：柴某为代理公司提供了全日制劳动（双方约定柴某不得以兼职方式进行工作），和代理公司建立了全日制劳动关系，柴某所谓的专职律师的执业许可是违法的。角度不同，结论完全不同，那么哪一种看法更符合法律的规定的？

一、判断劳动关系是否成立，关键看实质要件。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条这样规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因为本案法院判决柴某败诉的切入点是从劳动者的主体资格上做文章的，我们先把这个因素抛开，看看其他几个方面，柴某和谁的关系更符合劳动关系的特征。以案例为依据，我们不难发现，代理公司和柴某签订了《合作协议》，柴某为代理公司提供了劳动，服从代理公司的管理，获得了部分劳动报酬。反观律师事务所和柴某的关系，人民法院只是认定柴某持有专职律师执业资格证，对其他没有言及，尤其是对柴某主张的仅是将证书挂在律师事务所，并未提供劳动，该所也未向其支付报酬这一事实，代理公司没有举证予以反驳，人民法院也没有否认。两者相比较而言，代理公司和柴某的关系更符合劳动关系的特征。

事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，判断是否形成劳动关系，主要从实质性要件上把握，而不能仅从形式上判断，外在表现形式有的和实质内容是相符的，有时是相脱节的。在本案中，不能仅凭柴某具有专职律师执业许可证，就判断柴某和律师事务所存在劳动关系（也可能是法院认为的其他专属关系）。据笔者所知，很多公司聘用了法务人员，让法务人员把律师执业许可证挂靠在某个律师事务所，以便为公司办案，但不能以持有专职律师执业许可证来否定法务人员与公司的劳动关系。

二、在柴某和代理公司已经建立了全日制劳动关系的情况下，司法行政机关是否应当为柴某颁发专职律师的执业许可？

《中华人民共和国律师法》第六条规定：申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料：（一）国家统一司法考试合格证书；（二）律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；（三）申请人的身份证明；（四）律师事务所出具的同意接收申请人的证明。申请兼职律师执业的，还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。

该法第十二条规定:高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。

从以上法律规定可以看出，作为代理公司的副总经理，其在代理公司参加劳动并获得报酬，代理公司为其缴纳社会保险至2015年2月，律师事务所可能向行政主管部门出具了同意接收柴某的证明，但实际上律师事务所没有真正接收柴某并与其建立劳动关系，柴某不符合申请做专职律师的条件。柴某申请了专职律师执业许可，但柴某已经和代理公司建立了劳动关系，人民法院经审理也已查明柴某实际上是兼职执业，而柴某不是高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，也不符合做兼职律师的条件。因此，该行政许可应该是违法的，应当予以撤销。

三、保护在先关系还是保护后关系？

本案中，存在两个关系，一个是柴某和代理公司的关系，一个是柴某和律师事务所的关系。到底应当用第一个关系来判断第二个关系，还是用第二个关系来判断第一个关系呢？一般来说，是以在先关系为基础来引申和展开的，比如重婚，先有了第一次结婚，第二结婚才构成重婚，第二次婚姻是非法无效的。而不能用第二次婚姻来推定一次婚姻是非法无效的。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2013年4月10日，柴某就与代理公司建立了劳动关系，担任副总经理。柴某于2013年11月22日取得律师执业资格证。没有哪一部法律规定，柴某取得律师执业资格证是柴某与代理公司的劳动关系转化成其他关系的条件。

审理法院只是看到了柴某形式上持有的专职律师执业许可证与柴某兼职执业的事实不相符，那么兼职执业对柴某和代理公司的关系造成了何种影响，审理法院并没有从逻辑上进行分析，只是最终做出了判决“律师期间，不符合可以兼职执业的情形。故其作为律师事务所专职律师期间，不能够与公司建立劳动关系”。

四、柴某与律师事务所以及与代理公司之间是否存在双重劳动关系？

2010年9月14日的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。只有以上四种人员，与新的用人单位签订劳动合同，才能自2010年9月14日起与律师事务所和代理公司形成劳动关系。而结合本案的实际情况，柴某不符合以上人员的任何一种，因此柴某和律师事务所及代理公司之间不构成双重劳动关系。

五、专职律师不可以从事经营性活动吗？

2008年发布的《律师事务所管理办法》取消了对律师不能从事其他经营性活动的限制，2012年10月26日修订的《律师法》也只对律师事务所不能从事其他经营性活动进行了规定，未对律师从事其他经营性活动进行限制，2010年发布并实施的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》也只规定了对律所从事其他经营性活动的处罚。法无禁止皆自由，由此看来，律师个人是可以从事经营性活动的，也符合劳动用工的主体资格。因此本案的焦点不是凭着一张律师执业资格证书就否定了与代理公司的劳动关系，还是要看实质内容。

六、不是劳动关系，就不能要劳动报酬吗？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条规定：劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：(一)属于劳动争议案件的，应当受理;(二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。本案中，即使柴某与代理公司之间不形成劳动关系，人民法院也应当依法受理，只要代理公司欠了柴某的劳动报酬（劳动报酬不必然是工资），不管法院审理的案由是什么，都应当依法作出判决并支持柴某的诉讼请求。

附件一：专职律师不可兼职执业 劳动关系无法成立不受保护

作者：王梓茜

来源：北京法院网官方微博 京法网事（jingfawangs）

　柴某与某公司签订了劳动合同，负责公司日常行政等事务，在此期间还在律师事务所担任专职律师。后因被公司拖欠薪金，故将对方诉至法院。北京一中院近日审结了该案件，判定其作为律师事务所专职律师期间，不能与公司建立劳动关系，驳回了柴某的上诉请求。

　　2013年4月10日，柴某与代理公司建立劳动关系，担任副总经理。2015年3月12日柴某以该公司拖欠薪资、未按法律规定缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求代理公司向其支付解除劳动合同经济补偿金。

　　法院经审理查明，2013年3月25日代理公司（甲方）与柴某（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方聘任乙方担任公司经理职位，负责公司日常行政事务等。乙方应全职履行合同义务，不得以兼职方式进行工作。双方签订的劳动合同期限为无固定期限劳动合同，公司为柴某缴纳社会保险至2015年2月。”柴某向法院主张其与公司自2013年4月10日起建立劳动关系，担任副总经理，负责公司内外的法律事务。签订的《合作协议》性质实为劳动合同。自己于2013年11月取得专职律师执业资格证，但仅是将证书挂在律师事务所，并未提供劳动，该所也未向其支付报酬，因而自己是在取得律师证之前就已入职代理公司。

　　对此，公司辩称，柴某的身份不符合与公司建立劳动关系的主体资格，故其与代理公司自2013年4月10日起建立的是合作关系，非劳动关系。

　　一审法院认为，柴某于2013年11月22日取得律师执业资格证，是事务所专职律师，其在代理公司工作期间仍持有律师执业资格证。依据相关法律规定，律师事务所是律师的执业机构，律师只能在一个律师事务所执业。高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意，依照法定的程序，可以申请兼职律师执业。但柴某身为职业律师期间，不符合可以兼职执业的情形。故其作为律师事务所专职律师期间，不能够与公司建立劳动关系。故判决驳回其全部诉讼请求。柴某不服，诉至北京一中院。

　　北京一中院经审理后认为，柴某所主张的薪金等上诉请求均需建立在双方自2013年11月22日至2015年3月11日存在劳动关系的基础之上。根据已查明的事实，柴某于2013年11月22日取得律师执业证，在代理公司工作期间是一家律师事务所专职律师。根据相关法律规定，柴某不符合可以兼职执业的情形，不能够与公司建立劳动关系，故其上诉主张劳动关系项下的相关权利，缺乏依据，不予支持。最终，北京一中院终审判决：驳回上诉，维持原判。

附件二：关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发[2005]12号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：

近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动和社会保障部

二○○五年五月二十五日